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薛兆丰：反垄断究竟要反什么（连载4）
July 15, 2008 – 21:01 本文点击量：252 pv中国要引进反垄断法，必须重视习惯法系所特有的探索机制，重视反垄断概念仍在进行的演变，而不应只是搬字过纸，把个别时期的判例固化，改写成反垄断的成文法（statute law）；而在法律的草拟和实施过程中，则更不应抱有很久以前的司法者才抱有的自负，轻易动用“本身原则”。
反垄断究竟要反什么
薛兆丰
2007年5月21日《经济观察报》“解释反垄断”专栏系列（之四）
法律是要让人知道什么可为、什么不可为。然而，在众多法律中，美国的反垄断法和各国仿效订立的公平竞争法，却是最令人无可适从的。通过谢尔曼法案和后续法案的美国议员，主审反垄断案的联邦法官，各国负责承袭美国反垄断法的立法专家，乃至仍在深入研究企业行为的产业经济学家，至今还不确知反垄断法究竟要打击哪些商业行为。遗憾的是，这些人当中有不少是自信自己确知的。
1890年7月2日，美国国会以压倒多数通过谢尔曼法案。这个法案是反垄断的渊源，一切纷争都由此而起，但它的重点只有两条，核心只有几个字。它的第一条是：“任何契约、以托拉斯形式或其它形式的联合或共谋，若以限制州际或国际贸易或商业为目的，就是非法的。” 其核心是“以限制贸易或商业为目的（in restraint of trade or commerce）”几个字。它的第二条是：“任何人进行垄断或企图垄断，或与他人联合、共谋垄断州际或国际商业和贸易，是严重犯罪。”其核心是“进行垄断或企图垄断（shall monopolize or attempt to monopolize）”几个字。
问题在于，究竟什么是“限制贸易”和“进行或企图垄断”，今天我们还没有答案，逞论达成共识。并不是说这两条本来就有确切含义，只是当年的议员们没写清楚，而是他们根本就懵懵懂懂，而后人则在往后的一百多年里，通过司法实践和学术反思，努力在给这几个字赋以较为合理的含义，但这项任务至今尚未完成。
谢尔曼法通过后，美国政府开始兴讼。第一宗打到最高法院的官司，是1895年判的美国糖精炼公司案（The E. C. Knight Case）；更著名的新泽西标准石油案（Standard Oil of NJ），则是在1911年终审的。然而，尽管官司好歹判下来了，但由于法官们的判词暧昧不清，业界大为不安。人们意识到，含糊的谢尔曼法必须予以澄清。于是，国会在1914年通过了克雷顿法案（Clayton Act），在1936年通过了罗宾森·帕特曼法案（Robinson-Patman Act），其目的就是要把反垄断究竟要反什么说清楚。
克雷顿法明确了四种非法行为：（1）价格歧视；（2）达成捆绑和排他性交易合约；（3）收购其他公司股；和（4）在不同企业兼任经理。帕特曼法进一步细化了对价格歧视的规范，而后继的法案则把公司合并和收购也纳入了反垄断的范畴。到1940年，法庭首次采用了“本身原则（per se rule）”来判案，这标志着当时法官开始确信，某些商业行为，一旦实施，就肯定违反谢尔曼法，即属“限制贸易”或“进行或企图垄断”。
所谓“本身原则”，可以用“交通规则”的例子来理解。一般地，闯红灯是违规的，只要闯了就是违规。即使当事人不服，闹上法庭，法庭也只会关注是否闯了红灯这一点事实。一旦认定了事实，那么不管当事人持什么理由违规，都算违规。这就是“本身原则”。与此对应的是“理性原则（rule of reason）”，即一种行为最终是否被裁定为违规或违法，不仅取决于当事人是否做了，还得取决于其行为的原因、动机和后果。
采用“本身原则”，好处是节省司法成本和社会成本——法庭要认证的内容少而简单，全社会则免去了以身试法的必然性。问题是：若要采用“本身原则”，立法者和执法者必须有充分理据在事前就断定，要管制的行为肯定有害，或至少在概率上肯定弊大于利。如果缺乏这样的确定性，就应该舍弃“本身原则”，转而采用“理性原则”。
这种确定性，美国反垄断司法当局曾经有过，但现在已经极大地减弱了。本系列将要介绍这个转变。这里要先点明的是，美国的百年反垄断司法史，是一部“本身原则”逐步被“理性原则”取代的司法史。这无可争辩地表明，随着美国反垄断实践和研究的进化，反垄断法要打击的靶子不是越来越清晰了，而是越来越模糊了。这是其他效法美国反垄断法的国家不可回避的警示。
自1940年以来，立法者和执法者都曾经确信，某些商业行为肯定是“限制贸易”和“企图垄断”的，或按“联邦贸易委员会法案”的措辞，是肯定属于“不正当竞争”的。然而，随着对商业行为解释的加深和普及，那些一度被认为适用“本身违法”的行为，包括“价格锁定”、“横向市场瓜分”、“抵制交易”和“捆绑”，今天全都被证明至少并非全是有害的。
现在，在美国法庭上虽然仍保留着“本身违法”的罪名，但它们是否适用，却得通过“理性原则”来决定。这等于说，闯红灯肯定违规，但“闯红灯肯定违规”这一原则是否适用，还得酌情处理一样。BMI公司因为对其拥有的音乐版权收取划一的许可费，在1979年被控违反了采用“本身原则”执行的“价格锁定”罪。结果，法院判决BMI无罪，理由是它虽然锁定了价格，但由于它是为了降低交易费用才这样做的，所以“价格锁定肯定违法”的原则不适用。这案子一下子便成了“价格锁定”行为摆脱“本身原则”的突破口。到了今天，几乎任何“价格锁定”的案子，实际上都是遵循着“理性原则”来诉讼和抗辩的。
从“本身原则”向“理性原则”过渡，是从武断到谨慎的过渡，这很大程度归功于美国的习惯法系（common law）。习惯法具有较强的自我学习和矫正功能。尽管其反垄断法开始只有寥寥数语，后来才逐渐把垄断罪名明确下来，但在法学和经济学研究的深刻影响下，这些罪名又开始变得面目全非，而且至今还在变化。中国要引进反垄断法，必须充分重视习惯法系所特有的探索机制，充分重视反垄断概念仍在进行的演变，而不应只是搬字过纸，把个别时期的判例固化，改写成反垄断的成文法（statute law）；而在法律的草拟和实施过程中，则更不应抱有很久以前的司法者才抱有的自负，轻易动用“本身原则”。
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